В новом четвертом номере журнала The New Times Егор Гайдар жестко опровергает методику Генпрокуратуры, на основе которой было предъявлено новое обвинение Михаилу Ходорковскому и Платону Лебедеву.

Егор Гайдар
директор Института экономики переходного периода
Правило «вытянутой руки»

Генеральная прокуратура предъявила Михаилу Ходорковскому и Платону Лебедеву новые обвинения. Если суд их поддержит, им грозит дополнительный срок заключения. Ко мне обратились адвокаты Михаила Ходорковского с просьбой прокомментировать экономическую суть представленных материалов.
Если не входить в юридические детали, обвинительное заключение состоит из двух частей. Первая — создание частной компании «ЮКОС», контроль над которой перешел к Михаилу Ходорковскому и его коллегам. Вторая — использование «ЮКОСом» механизмов трансфертного ценообразования для сокращения налоговых обязательств. По оценкам Минэнерго России, в 1999 году более 90% продаваемой российскими компаниями нефти реализовывалось по трансфертным ценам.
Скажу сразу: практика применения трансфертных цен международными компаниями отнюдь не российское изобретение. Там, где национальное законодательство это позволяет, нефтяные компании пытаются минимизировать налоги. Правительства с этой практикой пытаются бороться. Организация экономического сотрудничества и развития, объединяющая наиболее развитые страны мира, активно занимается этой проблемой. Стержень разработанных ею рекомендаций — правило «вытянутой руки»: цены корпоративных сделок следует сравнивать с теми, по которым реализуют продукцию компании, не связанные друг с другом отношениями собственности. Этот принцип российские власти пытались закрепить в общей части Налогового кодекса. Сделано это было неудачно.
Я и мои коллеги потратили немало времени и сил, чтобы изменить формулировки этих статей, сделать их работающими. По политическим причинам, в том числе из-за влияния нефтяного лобби в парламенте, добиться этого в девяностых годах не удалось. Именно потому, что занимался этой темой, считаю себя вправе высказать свое мнение по сути предъявленных Михаилу Ходорковскому претензий. Убежден: в то время, к которому относятся сюжеты обвинительного заключения, в соответствии с действующим законодательством эти сделки были легальными. Подтверждение тому — специальное разъяснение Министерства экономики РФ от 18 августа 1999 года № 7-922 «Об определении цен на нефть и нефтепродукты для целей налогообложения»: «Согласно пункту 1 статьи 40 Налогового кодекса РФ от 31 июня 1998 г. № 148-ФЗ для целей налогообложения принимается цена товара, работ или услуг, указанная сторонами сделки». Стороны сделки — материнская компания «ЮКОС» и ее дочерние структуры — делали ровно это: договаривались о «цене товара, работ или услуг». Хорошо это или плохо — другой вопрос. Но это было по существующему тогда законодательству легально и государством не оспаривалось. Теперь же это ставится Ходорковскому и Лебедеву в вину.

Прокурорские — цены на нефть 

Значительная часть материалов обвинительного заключения состоит из перечисления цен, по которым нефть продавали в рамках внутрикорпоративных сделок, их сопоставления с ценами мирового рынка. В соответствии с положениями Налогового кодекса РФ при определении и признании рыночной цены товаров, работ или услуг могут использоваться только официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и о биржевых котировках. Вопрос о том, с какими ценами сопоставлять внутрикорпоративные контракты, — предмет дискуссии специалистов. Российская судебная система выносила по этому поводу противоречивые решения. Можно привести примеры постановлений суда о том, что информацию государственных органов статистики об уровне цен можно использовать как точку отсчета при определении обоснованности внутрикорпоративных цен. Нетрудно найти и противоположные решения. Это предмет дискуссии. Но в обвинительном заключении речь о другом: за точку отсчета взяты цены мирового рынка. Отклонение от них — свидетельство совершения преступления. То, что цены на нефть и газ в России отличаются от мировых, в нашей стране, думаю, знает большинство школьников. Неудивительно, что об этом осведомлены и судебные инстанции. (Вот конкретный пример — постановление кассационной инстанции, федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 октября 2001 года № Ф04/3210-335/ А81-2001: «Реализация нефти на экспорт и на внутреннем рынке экономически несопоставимы, поэтому истец правомерно определил цену нефти без учета экспортных цен».)
Дело — в цене транспортировки нефти и газа до потребителей, ограниченности транспортных мощностей, действующей системе квотирования вывоза нефти, экспортных пошлинах на углеводородное сырье. Государственные нормативные акты, обязывающие компании устанавливать цены контрактов на уровне мировых, действующие в годы, к которым относится обвинительное заключение, автору этих строк неизвестны.
Еще раз подчеркну: мне не нравится редакция 20-й и 40-й статей Налогового кодекса. Но события, описанные в обвинительном заключении, происходили либо во время, когда эти статьи действовали, либо тогда, когда вопросы трансфертного ценообразования были с правовой точки зрения нашим законодательством урегулированы еще хуже.
В представленном прокуратурой документе приведены данные о низких ценах, по которым в 1998 году предприятия «ЮКОСа» реализовывали нефть. Они колеблются в диапазоне 250-435 рублей за тонну. Их сопоставление с мировыми ценами на нефть марки Urals — элемент доказательства преступной деятельности Михаила Ходорковского и его коллег. Но если обсуждается вопрос о ценах реализации нефти в России, разумно сопоставить их с теми, которые фиксировал официальный статистический орган государства — Росстат. За тот же период они, по его сведениям, составляли 339 рублей за тонну.
Приведенные в обвинительном заключении данные свидетельствуют, что «ЮКОС» пользовался схемами, позволяющими сократить уровень налоговых обязательств, использовал внутренние офшоры, в том числе мордовский. Это неприятно, но факт остается фактом: в те годы государство санкционировало создание внутренних офшоров в России. Многие компании использовали их для сокращения налоговых обязательств. «ЛУКОЙЛ» недавно заключил сделку с налоговыми органами, компенсировав средства, сэкономленные за счет использования операций, оформленных через Байконур. И, как писали СМИ, «после добровольной выплаты государству $103 млн за использование байконурской схемы минимизации налогов „ЛУКОЙЛ“ объявил об отказе от любых, даже разрешенных законом налоговых схем». Руководство компании уголовному преследованию не подверглось. Приходится напомнить: избирательное применение закона (одним можно, а другим нельзя) — это прямая угроза правам и свободам в нашей стране, что неизбежно скажется и на экономическом росте.
История России ХХ века — печальный памятник принципам революционной «законности», когда право было подменено целесообразностью. Документы, представленные Генеральной прокуратурой по делу Михаила Ходорковского и Платона Лебедева, свидетельствуют: к сожалению, это не только наше прошлое. Риски от возобновления подобной практики невозможно переоценить. Мы слишком хорошо знаем, какими жертвами такая «целесообразность» обернулась для нашей страны